Il rischio legale nei mercati finanziari (e non solo)

Chi ha partecipato alla sessione pomeridiana di InvesTO Day il 26 settembre scorso a Torino Incontra ne ha già sentito parlare, ma per chi quel giorno non c’era InvesTO Law di questo numero affronta un argomento un po’ meno tecnico del solito, che a qualcuno potrà sembrare quasi “metafisico”.

Si parla tanto di gestione del rischio. Di avvocati (all’interno e all’esterno di banche, intermediari finanziari e società di ogni tipo) ce ne sono davvero fin troppi. Ma di che rischi si occupano, o si dovrebbero occupare? Che cosa è, in particolare, il rischio legale?

Si tratta del rischio che “comprende, fra l’altro, l’esposizione ad ammende, sanzioni pecuniarie o penalizzazioni derivanti da provvedimenti assunti dall’organo di vigilanza, ovvero da regolamenti privati”. Ma questa è solo una proposta di definizione, per quanto molto autorevole in quanto formulata nell’ambito di “Basilea II” (la normativa sovranazionale sulle dotazioni di capitale delle banche). Altri (come il celebre studioso di questo fenomeno Roger Mc Cormick, professore alla London School of Economics) propongono definizioni più ampie, che includono il rischio di subire una causa o di patire le conseguenze negative che derivano da difetti nella documentazione contrattuale di un investimento.

Qualunque definizione se ne voglia dare, sta di fatto che l’interesse per l’individuazione e la gestione del rischio legale è sempre crescente, in primis nel settore bancario e finanziario (a causa dell’incremento esponenziale del contenzioso e delle sanzioni collegate alla crisi globale), ma anche in ogni altra attività economica, e persino da parte del singolo investitore privato.

Le fonti del rischio legale possono essere svariate (ad esempio l’incertezza dell’esito di una causa, imprecisioni nella redazione di un documento, dubbi sull’applicazione di una legge, nuovi orientamenti giurisprudenziali, ecc.). Non si tratta in ogni caso, del semplice rischio di agire in maniera non conforme alla normativa. Quest’ultimo è il cosiddetto “rischio di non conformità” (cosiddetto compliance risk), che si distingue dal rischio legale perché quest’ultimo ha un elemento caratterizzante in più: l’origine da situazioni per loro natura incerte ed esterne.

Da queste “variabili esogene” deriva l’impossibilità di definire ex ante i precisi confini del rischio legale e la sua immisurabilità sulla base di modelli matematici. Questo non significa però che il rischio legale non si possa valutare e prevenire.

La valutazione del rischio legale dovrà essere condotta nell’ambito del più ampio processo di auditing del rischio operativo di una banca, intermediario finanziario (o qualunque altra realtà economica o di investimento), attraverso un processo di due diligence che conduca ad analizzare i fattori che possano tradursi in potenziali fonti di rischio legale (quali, ad esempio, la precisione e la completezza della documentazione contrattuale, il grado di aggiornamento alla normativa ed agli orientamenti giurisprudenziali più recenti rilevanti per il tipo di business condotto, ecc.).

Nell’individuazione del metodo più adatto per valutare il rischio legale di un determinato soggetto occorrerà inoltre tenere conto d’indicatori quantitativi e qualitativi quali, tra l’altro:

(i) l’ammontare delle perdite subite a causa del rischio legale negli ultimi anni;

(ii) una serie storica dei reclami e dalle richieste di risarcimenti dei danni presentate da clienti ed ex clienti; e

(iii) la situazione macro-economica e l’andamento dei mercati finanziari.

E’ fondamentale, inoltre, distinguere l’assessment del rischio legale da altri processi di valutazione che possono a prima vista essere in parte accostati (ad esempio la revisione legale dei conti, il rating da parte di agenzie esterne, o le certificazioni di qualità). Coloro che eseguono questi tipi di valutazioni mancano però di un elemento imprescindibile per valutare il rischio legale: l’indipendenza.

Al fine di condurre una valutazione corretta ed utile del rischio legale è invece di primaria importanza individuare un soggetto dotato non solo di specifiche competenze approfondite e diversificate in ambito legale e regolamentare, ma soprattutto di indipendenza di giudizio. Ne deriva un nuovo ruolo del consulente legale, che non è più il semplice “litigator” a cui ci si rivolge quando qualcosa non va, ma un soggetto chiamato a svolgere un ruolo ben più ampio e articolato. Ma questo lo vediamo nel prossimo numero di InvesTO Law!

Giorgio Tosetti Dardanelli – AvvocatoLegal risk in financial markets (and that is not all)

Those who attended the afternoon section of the InvesTO day the last September 26th at Torino Incontra have already heard about it; but for those who were not there that day, InvesT0 Law will deal with an issue less technical than usual, that somebody may call “metaphysical”.

There is so much talk about risk management. There are too many lawyers (inside and outside banks, brokers and businesses of any kind). But what kind of risks do they manage or should they manage? What is it exactly legal risk?

Legal risk includes “ but is not limited to, exposure to fines, penalties, or punitive damages resulting from supervisory actions, as well as private settlements”. But this is just a proposal for its definition, even if very reliable as mentioned in “Basel II” (documents on international regulations and recommendations on bank capitals). Others (such as the famous expert Roger Mc Cormick professor at the London School of Economics) suggest broader definitions which include the risk to take legal action or to be effected by negative consequences caused by defect of form in investment contracts.

Whatever definition you may use, the interest for legal risk management is growing, especially in banking and finance (due to growing fiscal cases and fines caused by the global crisis) but also in any other business and among private investors.

Causes for legal risks may vary (for example the uncertainty for the result of a lawsuit, inaccuracies in drafting a document, doubts about the application of a law, new jurisprudential orientation, etc.).It is not only a matter of risk of non-compliance with regulations. This is the so called “compliance risk”, which is different from legal risk because of its uncertain and external origins.

Because of these “external variables” it is impossible to determine ex ante boundaries and measure, based on mathematic models, of legal risk. This does not mean that it is impossible to evaluate and prevent legal risk.

Legal risk evaluation should be carried out during the process of auditing the operational risk of a bank, financial broker (or any other economic or investment reality), through a process of due diligence that could lead to determine potential causes of legal risk (for example, the accuracy of all the contract documents, regulation updating status and most recent jurisprudential orientation in any kind of businesses, ect.).

In detecting the more suitable method to evaluate the legal risk of a party, it will be necessary to take into account the quantitative and qualitative indicators as, among others:

(i) the amount of losses caused by legal risk in the past years;

(ii) a series of complaints and damage claims made by clients and former clients; and

(iii) the macro-economic situation and the performance of financial markets

It is also fundamental to distinguish legal risk assessment from other process of evaluation that could be somehow similar (for example statutory auditor, rating by external agencies or the quality certification).However, those who perform these type of evaluation are missing an essential element for assessing legal risk: independence.

In order to conduct a proper and useful assessment of legal risk, it is essential to identify a subject who has not only a specific and diversified in-depth expertise within laws and regulations, but also has an independent judgment. The legal consultant has therefore a new role: he is no longer a simple “litigator” to turn to when something is wrong, but he has now a much wider and articulate role. But we will talk about this in the next issue of InvesTO Law!