Il rischio legale nei mercati finanziari (e non solo)
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| 2013 - Numero 6
| novembre 2013 | 2989 Visite | con No Comments

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Il rischio legale nei mercati finanziari (e non solo)

Chi ha partecipato alla sessione pomeridiana di InvesTO Day il 26 settembre scorso a Torino Incontra ne ha già sentito parlare, ma per chi quel giorno non c’era InvesTO Law di questo numero affronta un argomento un po’ meno tecnico del solito, che a qualcuno potrà sembrare quasi “metafisico”.

Si parla tanto di gestione del rischio. Di avvocati (all’interno e all’esterno di banche, intermediari finanziari e società di ogni tipo) ce ne sono davvero fin troppi. Ma di che rischi si occupano, o si dovrebbero occupare? Che cosa è, in particolare, il rischio legale?

Si tratta del rischio che “comprende, fra l’altro, l’esposizione ad ammende, sanzioni pecuniarie o penalizzazioni derivanti da provvedimenti assunti dall’organo di vigilanza, ovvero da regolamenti privati”. Ma questa è solo una proposta di definizione, per quanto molto autorevole in quanto formulata nell’ambito di “Basilea II” (la normativa sovranazionale sulle dotazioni di capitale delle banche). Altri (come il celebre studioso di questo fenomeno Roger Mc Cormick, professore alla London School of Economics) propongono definizioni più ampie, che includono il rischio di subire una causa o di patire le conseguenze negative che derivano da difetti nella documentazione contrattuale di un investimento.

Qualunque definizione se ne voglia dare, sta di fatto che l’interesse per l’individuazione e la gestione del rischio legale è sempre crescente, in primis nel settore bancario e finanziario (a causa dell’incremento esponenziale del contenzioso e delle sanzioni collegate alla crisi globale), ma anche in ogni altra attività economica, e persino da parte del singolo investitore privato.

Le fonti del rischio legale possono essere svariate (ad esempio l’incertezza dell’esito di una causa, imprecisioni nella redazione di un documento, dubbi sull’applicazione di una legge, nuovi orientamenti giurisprudenziali, ecc.). Non si tratta in ogni caso, del semplice rischio di agire in maniera non conforme alla normativa. Quest’ultimo è il cosiddetto “rischio di non conformità” (cosiddetto compliance risk), che si distingue dal rischio legale perché quest’ultimo ha un elemento caratterizzante in più: l’origine da situazioni per loro natura incerte ed esterne.

Da queste “variabili esogene” deriva l’impossibilità di definire ex ante i precisi confini del rischio legale e la sua immisurabilità sulla base di modelli matematici. Questo non significa però che il rischio legale non si possa valutare e prevenire.

La valutazione del rischio legale dovrà essere condotta nell’ambito del più ampio processo di auditing del rischio operativo di una banca, intermediario finanziario (o qualunque altra realtà economica o di investimento), attraverso un processo di due diligence che conduca ad analizzare i fattori che possano tradursi in potenziali fonti di rischio legale (quali, ad esempio, la precisione e la completezza della documentazione contrattuale, il grado di aggiornamento alla normativa ed agli orientamenti giurisprudenziali più recenti rilevanti per il tipo di business condotto, ecc.).

Nell’individuazione del metodo più adatto per valutare il rischio legale di un determinato soggetto occorrerà inoltre tenere conto d’indicatori quantitativi e qualitativi quali, tra l’altro:

(i) l’ammontare delle perdite subite a causa del rischio legale negli ultimi anni;

(ii) una serie storica dei reclami e dalle richieste di risarcimenti dei danni presentate da clienti ed ex clienti; e

(iii) la situazione macro-economica e l’andamento dei mercati finanziari.

E’ fondamentale, inoltre, distinguere l’assessment del rischio legale da altri processi di valutazione che possono a prima vista essere in parte accostati (ad esempio la revisione legale dei conti, il rating da parte di agenzie esterne, o le certificazioni di qualità). Coloro che eseguono questi tipi di valutazioni mancano però di un elemento imprescindibile per valutare il rischio legale: l’indipendenza.

Al fine di condurre una valutazione corretta ed utile del rischio legale è invece di primaria importanza individuare un soggetto dotato non solo di specifiche competenze approfondite e diversificate in ambito legale e regolamentare, ma soprattutto di indipendenza di giudizio. Ne deriva un nuovo ruolo del consulente legale, che non è più il semplice “litigator” a cui ci si rivolge quando qualcosa non va, ma un soggetto chiamato a svolgere un ruolo ben più ampio e articolato. Ma questo lo vediamo nel prossimo numero di InvesTO Law!

Giorgio Tosetti Dardanelli – Avvocato

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